Das Familienrecht in Deutschland und Südafrika

Eine Analyse der länderspezifischen Bestimmungen von Ann-Kathrin Heilmann

In diesem Beitrag soll auf die Gemeinsamkeiten und Unterschiede des südafrikanischen und des deutschen Familienrechts eingegangen werden. Allgemein versteht man unter dem Familienrecht im Rahmen beider Rechtssysteme die rechtlichen Regelungen zur Bürgerlichen Ehe (Verlöbnis, Eingehung, Wirkungen im Allgemeinen, Scheidung), der Verwandtschaft (v.a. Abstammung und Unterhaltspflichten) sowie der Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft. Bei Durchsicht der entsprechenden Vorschriften im deutschen und im südafrikanischen Rechtssystem fällt auf, dass sich die Regelungssysteme zwar sehr ähneln, doch in einigen Punkten gravierend unterscheiden.

    I.     Ehe und Ehescheidung

     1.     Allgemeines zur Eheschließung

Nach deutschem Recht ist eine gültige Eheschließung nur nach den rechtlichen Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) möglich. Nach § 1353 BGB wird die Ehe von zwei Personen verschiedenen oder (seit 01.Oktober 2017) gleichen Geschlechts auf Lebenszeit geschlossen. Mit dem Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 10.Juli 2017 wurde die bestehende unterschiedliche Behandlung zwischen der Ehe verschiedengeschlechtlicher Personen und er eingetragenen Lebenspartnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare aufgehoben. Mit der Einführung der ”Ehe für alle“ wurde zudem das Lebenspartnerschaftsgesetz dahin geändert, dass neue Eintragungen nicht mehr vorgenommen werden können (§ 1 LPartG). Die größte Auswirkung hat diese Änderung auf den Bereich der Adoption: Vor der Vereinheitlichung der Regelungssysteme hatten gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften zwar im Wesentlichen die gleichen Rechte und Pflichten wie Ehen nach dem BGB, doch war es gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern verwehrt, gemeinschaftlich ein Kind zu adoptieren.

Im südafrikanischen Recht wird unterschieden zwischen der zivilrechtlich geschlossenen Ehe, einer solchen die durch gefestigte gewohnheitsrechtliche Rituale eingegangen werden kann und Eheschließungen nach religiösen Riten. Gewohnheitsrechtliche Eheschließungen sind seit 1998 im Recognition of Customary Marriages Act  gesetzlich anerkannt. Seit 2006 ist zudem die Eheschließung zwischen gleichgeschlechtlichen Partnern im Civil Union Act No. 17 of 2006 geregelt, wonach diese standesamtlich geschlossen werden kann und im Wesentlichen die gleichen Rechte und Pflichten wie die zivilrechtliche Eheschließung zwischen Mann und Frau entfaltet. Die Voraussetzungen und Wirkungen einer zivilrechtlichen Ehe sind im Marriages Act (im Folgenden MA) geregelt. Im südafrikanischen Recht gibt es weiterhin die eingetragene Lebenspartnerschaft für zwei Personen des gleichen oder unterschiedlichen Geschlechts, wodurch eine Verfestigung dieser Partnerschaft erreicht werden kann. Auch die eingetragene Lebenspartnerschaft wird vom Standesbeamten geschlossen. Formell steht sie mit der zivilrechtlichen Eheschließung gleich und wird im Partnerschaftsregister eingetragen (Art. 12 Abs. 6 Civil Union Act).

     2.    Güterstände

Sowohl das südafrikanische als auch das deutsche Familienrechtssystem unterscheiden die Güterstände der Gütergemeinschaft, der Gütertrennung sowie der Zugewinngemeinschaft.

      -    Bei dem Güterstand der Gütergemeinschaft verwaltet einer der Ehegatten oder beide Ehegatten das gesamthänderisch gebundene,                  gemeinschaftliche Vermögen beider Ehegatten (sog. Gesamtgut).                                                                                                                                     -    Bei dem Güterstand der Gütertrennung bestehen zwischen den Ehegatten keinerlei güterrechtliche Bindungen.  Kraft Gesetzes findet                daher weder eine Vergemeinschaftung der Vermögensmassen der Ehegatten statt, noch kommt es zu einer obligatorischen                                  Vermögensteilhabe durch Ausgleichszahlungen. Jeder Ehegatte verwaltet sein Vermögen allein und kann frei darüber verfügen.                       -    Die Zugewinngemeinschaft beschreibt eine Form der Gütertrennung, in der der Zugewinn zum Ende des Güterstandes ausgeglichen                  wird. Durch diesen Ausgleich soll der wirtschaftliche Erfolg aus dem gemeinschaftlichen Leben und Arbeiten beiden Ehegatten                            zugutekommen.  Im Falle des Todes wirkt sich der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in Deutschland auch auf die Erbquote aus.

Zusätzlich gibt es in Deutschland den deutsch-französischen Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft nach dem deutsch-französischen Abkommen vom 04.Februar 2010.  Dabei handelt es sich auch um einen Güterstand der Gütertrennung mit Ausgleichspflicht, der sich jedoch nicht  -  wie im Falle des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft  -  auf die Erbquoten auswirkt.

a)     Gesetzliche Bestimmungen in Deutschland

Nach den gesetzlichen Bestimmungen in Deutschland leben die Ehegatten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, wenn sie nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbaren. Die Zugewinngemeinschaft beginnt grundsätzlich mit der Eheschließung, sonst mit Abschluss eines dahingehenden Ehevertrags. Nach deutschem Recht bestehen mehrere Möglichkeiten, den Güterstand nachträglich zu beenden oder abzuändern. Die Zugewinngemeinschaft wird beendet durch den Tod eines Ehegatten, die Aufhebung oder Scheidung der Ehe, durch vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns mit Rechtskraft der entsprechenden Entscheidung oder durch Aufhebung mittels eines Ehevertrags. Die Beendigung der Zugewinngemeinschaft trotz Fortbestehens der Ehe kann durch einen richterlichen Akt nach erfolgreichem Antrag auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns und/oder vorzeitige Aufhebung der Ehegemeinschaft erfolgen, wodurch mit Rechtskraft der Entscheidung Gütertrennung eintritt. Weiterhin kann die Zugewinngemeinschaft durch einen Ehevertrag, durch den ein anderer Güterstand ausdrücklich vereinbart oder der gesetzliche Güterstand als solcher lediglich aufgehoben wird, abbedungen werden. Dabei besteht die Möglichkeit, den Zugewinnausgleich auch für die Vergangenheit auszuschließen. Es verbleibt weiterhin während der Ehe die Möglichkeit, den Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch Ehevertrag  -  auch nur in einzelnen Punkten  -  zu modifizieren, ohne dass es zum Eintritt des Ausgleichsfalls kommt.

Die Ehegatten bleiben damit während der gesamten Ehedauer dispositionsbefugt hinsichtlich der Ausgestaltung ihres Güterstandes.

b)     Gesetzliche Bestimmungen in Südafrika

Nach den südafrikanischen Regelungen sind die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Gütergemeinschaft verheiratet, wenn sie nicht in einem vorehelichen Vertrag einen anderen Güterstand vereinbart haben, vgl. Art. 14 Matrimonial Property Act (MPA). 

Im Rahmen eines vorehelichen Ehevertrages kann zwischen den Güterständen der Gütergemeinschaft oder der Gütertrennung mit oder ohne Zugewinngemeinschaft gewählt werden, wobei auch hier im Rahmen des Ehevertrages der eheliche Güterstand nach den eigenen Vorstellungen gestaltet werden kann. Wird in einem vorehelichen Vertrag der Güterstand der Gütertrennung ohne genauere Erläuterung gewählt, ist damit automatisch der Zugewinn mit ausgewählt. Dieser entfällt nur bei ausdrücklichem vertraglichen Ausschluss. Im Gegensatz zu der Freiheit in Bezug auf die Änderung des Güterstandes während der Ehe im deutschen Recht, kann der eheliche Güterstand im südafrikanischen Recht nachträglich nur noch durch das Hohe Gericht auf Antrag abgeändert werden (vgl. Art. 21 MPA). Auch der Zeitpunkt der Beendigung des Zugewinnsystems und des gewählten Güterstandes kann nur durch ein Gerichtsurteil, meist verbunden mit dem Scheidungsurteil, ausgesprochen werden (Art. 8 ff. MPA)

3.     Wirkungen der Eheschließung

a)    Deutsches Recht

Die allgemeine Wirkung der Eheschließung ergibt sich im deutschen Recht aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach die Ehegatten einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet sind und füreinander Verantwortung tragen. Die Ehegatten können den Nachnamen eines Ehegatten als gemeinsamen Ehenamen bestimmen oder aber ihre eigenen Nachnamen beibehalten. Diese Bestimmung eines Ehenamens ist entweder zum Zeitpunkt der Eheschließung als auch nachträglich durch öffentlich beurkundete Erklärung möglich. Weiterhin kann ein Ehegatte einen Doppelnamen führen, indem er seinen Nachnamen dem Ehenamen vorne oder hinten anhängt. Mehr als zwei Namen können jedoch grundsätzlich nicht geführt werden (vgl. § 1355 BGB).

Weiterhin sieht das deutsche Recht auch bestimmte Außenwirkungen der Heirat für die Ehegatten vor. So bestimmt § 1357 BGB, dass ein Ehegatte auch mit Wirkung für und gegen den anderen Ehegatten Geschäfte des täglichen Lebens abschließen kann. Damit ist eine Rechtsmacht eigener Art geregelt, die sich insofern von der gesetzlichen Stellvertretung des § 164 BGB unterscheidet, dass das Offenkundigkeitsprinzip nicht gilt (vgl. Roth in MüKo, BGB, o 1357 Rn. 10 f.).  Außerdem ergibt sich zugunsten der Gläubiger eines Ehegatten eine  -  widerlegbare  -  Vermutung des Eigentums dieses Ehegattens, § 1362 BGB.

Durch die Eheschließung mit einem deutschen Staatsbürger erlangt der ausländische Ehegatte nicht automatisch die deutsche Staatsangehörigkeit. Unter bestimmten Voraussetzungen kann dieser bei mindestens zwei Jahre bestehender Ehe bereits nach 3 Jahren rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland aber einen Einbürgerungsanspruch haben (vgl. § 9 StAG).

b)    Südafrikanisches Recht

Die Ehe ist eine gemeinsame Lebensgemeinschaft, welche das Zusammenleben der Partner, die Treue untereinander und den gegenseitigen Beistand und Unterstützung umfasst (vgl. Rieck, Ausländisches Familienrecht, Südafrika, Rn. 7).  Dies gilt nach Art. 13 Civil Union Act ausdrücklich auch für die gleichgeschlechtliche Ehe oder die eingetragenen Partnerschaft.

Mit der Eheschließung kann die Frau den Namen des Mannes annehmen oder umgekehrt. Weiterhin ist es möglich, den Mädchennamen zu behalten oder ihn mit dem Namen des Mannes zu verbinden. Die Kinder nehmen grundsätzlich den Namen des Vaters an oder in jedem Falle den Ehenamen. Hier ist jedoch zu beachten, dass die südafrikanische Namensänderung aufgrund der Heirat nicht automatisch auch Wirkung in Deutschland hat, sondern nachträglich eine entsprechende Erklärung beim deutschen Wohnsitzstandesamt abgegeben werden muss, um auch dort Anerkennung zu erfahren (vgl. Rieck, Ausländisches Familienrecht, Südafrika, Rn. 8).

Die südafrikanische Staatsbürgerschaft kann nicht durch Ehe erworben werden. Erwerbsgründe sind allein die Geburt, die Abstammung oder die Einbürgerung. Wer Ehegatte eines südafrikanischen Staatsbürgers ist kann die Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung beantragen, wenn er sich rechtlich zulässig in Südafrika aufhält, dort seinen dauerhaften Wohnsitz hat und sich mindestens seit 2 Jahren nach der Eheschließung ständig in der Republik SA aufhält (Art. 5 VI SACA). Für diesen Antrag schreibt das Gesetz jedoch noch weitere Voraussetzungen vor, die erfüllt sein müssen. Wie im deutschen Recht, muss der Ehegatte zum Erwerb jedoch seine vorherige Staatsangehörigkeit aufgeben.

4.    Ehescheidung

a)    Deutschland

Nach § 1564 BGB kann eine Ehe nur durch richterliche Entscheidung auf Antrag eines oder beider Ehegatten geschieden werden. Grund für die Ehescheidung ist nach § 1564 BGB das Scheitern der Ehe. Sie ist gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass sie wiederhergestellt wird. Das Scheitern der Ehe wird nach § 1566 BGB unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben im Sinne des § 1567 BGB, d.h. keine häusliche Gemeinschaft (mehr) führen, und beide Ehegatten die Scheidung beantragen, bzw. der Antragsgegner der Scheidung zustimmt. Wird der Scheidungsantrag nur einseitig gestellt, bedarf es einer detaillierten Beweisführung dazu, dass eine Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten ist (vgl. Weber in MüKo, BGB, § 1565 Rn. 4). Eine Scheidung vor Ablauf des Trennungsjahres ist nur in besonderen Härtefällen nach § 1565 Abs. 2 BGB möglich. Leben die Ehegatten seit 3 Jahren getrennt, wird das Scheitern unwiderlegbar vermutet.

In Deutschland gibt es weiterhin die Möglichkeit nach § 1313 BGB einen Antrag auf Eheaufhebung für die Zukunft zu stellen, wenn im Zeitpunkt der Eheschließung Gründe vorlagen, die im Interesse des antragstellenden Ehegatten einem weiteren Bestand der Ehe entgegenstehen. Die Aufhebung erfolgt durch Beschluss. Die Aufhebungsgründe ergeben sich aus § 1314 BGB. Danach kann die Ehe bei Fehlen der Ehefähigkeit, Vorliegen von Eheverboten und Verletzung von bestimmten Formvorschriften aufgehoben werden.

Die Scheidung hat Auswirkungen auf die Bereiche des Unterhaltsrechts, des Versorgungsausgleichs und des Zugewinnausgleichs. Zum einen gibt es besondere Vorschriften hinsichtlich der Ehewohnung und des Hausrats in 1568 a,b BGB, wonach auf Grundlage einer Interessenabwägung einem Ehegatten die Wohnung bzw. der Hausrat gerichtlich zugewiesen werden kann. Zum anderen ist das Unterhaltsrecht nach der Scheidung ausführlich in den §§ 1569 ff. BGB geregelt, das auf dem Grundsatz aufbaut, dass jeder Ehegatte für sich selbst verantwortlich ist. Unterhalt wird nur in den von dem Gesetz vorausgesetzten Gründen geschuldet. Auswirkungen auf das Sorgerecht der Ehegatten bezüglich gemeinsamer Kinder hat die Scheidung grundsätzlich nicht. Soll hier eine Änderung eintreten und auch der Aufenthalt des Kindes geregelt werden, bedarf es einer gerichtlichen Entscheidung im Scheidungsverbund. 

b)    Südafrika

aa)   Grundsätze

Die Scheidung einer Ehe und die Ehefolgen sind im Divorce Act von 1979 geregelt, der zuletzt 2008 aktualisiert wurde. Die Folgen gelten gleichermaßen für die gleichgeschlechtliche und die verschiedengeschlechtliche Ehe sowie die eingetragenen Lebenspartnerschaften. Ehen, die nach dem Marriage Act oder gewohnheitsrechtlich geschlossen wurden, können nur durch Gerichtsurteil geschieden werden.  Ist die gewohnheitsrechtlich geschlossene Ehe nicht nachträglich anerkannt oder registriert worden, kann diese Ehe auch nur nach den Vorschriften und Regeln des südafrikanischen Gewohnheitsrechts aufgelöst werden. Gründe für die Ehescheidung nach dem Divorce Act sind die irreparable Zerrüttung der Ehe, die Geisteskrankheit oder andauernde Bewusstlosigkeit (Koma) eines Ehegatten.

Eine irreparable Zerrüttung der Ehe liegt vor, wenn für das Gericht feststeht, dass die eheliche Gemeinschaft dauerhaft zerstört ist und keine Möglichkeit mehr besteht, in eine normale und funktionierende Partnerschaft zurückzufinden (Art. 4 Abs. 1 DA).

Geisteskrankheit oder Koma liegen vor, wenn ein Partner auf Dauer und seit mindestens zwei Jahren in eine geschlossene Anstalt eingewiesen wurde oder seit mehr als 6 Monaten vor Stellung des Scheidungsantrags im Koma liegt und fachkundige Ärzte bestätigen, dass der Antragsgegner wohl auf Dauer nicht aus seinem Koma erwachen wird.

Eine Eheschließung ist hingegen von Anfang an nichtig, wenn einer der Ehepartner im Zeitpunkt der Eheschließung bereits verheiratet war, da Bigamie gesetzlich verboten ist.

bb)    Scheidungsfolgen 

Zu den zu klärenden Scheidugnsfolgen gehören das Sorge- und Umgangsrecht, der Unterhalt, das Vermögen, die Rentenanwartschaften, Wohnung und Hausrat, Name und Staatsangehörigkeit.

Das Gericht hat mit Ausspruch der Scheidung auch darüber zu entscheiden, wie das Sorge- und Umgangsrecht bei minderjährigen Kindern geregelt wird, sofern die Eltern nicht vorher hierüber einen Vertrag geschlossen haben.  Die gerichtliche Entscheidung hat sich dabei am Wohl des Kindes zu orientieren (Art. 6 DA).  Dauert das Verfahren lange an, kann das Gericht eine vorläufige Entscheidung über das Sorgerecht vorziehen. Weiterhin hat das Gericht das Umgangsrecht desjenigen Ehegatten zu regeln, der nach der Scheidung das Sorgerecht nicht inne hat, bzw. bei dem das Kind nicht wohnt. Grundsätzlich besteht ein Umgangsrecht, dieses kann aus Kindeswohlgesichtspunkten jedoch auch ausgeschlossen werden.

Bei Scheidungen nach dem südafrikanischem Gewohnheitsrecht erhält gewöhnlich die Mutter das Betreuungs- und Sorgerecht für die Kinder. Der Vater ist hingegen natürlicher Vormund der minderjährigen Kinder. Auch danach hat der Vater die Pflicht, die Kinder in jeder Hinsicht, also auch finanziell, zu unterstützen.

In Scheidungsverfahren hat das Gericht auch über etwaige Unterhaltsansprüche einer Partei gegen die andere zu entscheiden (= Ehegattenunterhalt,  Art. 7 DA).   Berücksichtigung finden bei dieser Entscheidung das regelmäßige Einkommen beider Parteien, das Alter der Partner, die Dauer der Ehe, der Lebensstandard während der Ehe und das Verhalten während der Ehe. Der Unterhaltspflichtige hat den Ehegattenunterhalt bis zum Tod oder der Wiederheirat des Unterhaltsberechtigten zu leisten (Art. 7 Abs. 2 DA). Die Berechnung erfolgt sodann auf Grundlage einer Einzelfallbetrachtung. Eine Tabelle bzw. allgemeine Richtlinien gibt es nicht.

Der Ehepartner, bei dem sich die Kinder aufhalten, kann einen Unterhaltstitel gegen den Unterhaltsverpflichteten erwirken. Dabei sind die Verdienst- und Vermögenslage beider Elternteile zu prüfen und anhand derer und dem Alter und den jeweiligen Bedürfnissen des Kindes die Höhe des Unterhalts zu berücksichtigen. Einheitliche Tabellen gibt es nicht.  Grundsätzlich sind beide Eltern zum Unterhalt ihrer minderjährigen Kinder verpflichtet (Art. 15 MNA). Die Prüfung erfolgt durch den “maintenance investigator”. Unerheblich ist, ob das Kind ehelich oder unehelich geboren wurde.

      II.    Abstammung

      1.    Deutschland

Im deutschen Familienrecht ist ausdrücklich geregelt, dass Mutter diejenige Frau ist, die das Kind geboren hat (§ 1591 BGB). Damit wird für Fälle der Ei- oder Embryonenspende verhindert, dass es zu einer gespaltenen Mutterschaft kommt. Diese Festschreibung durchbricht den Grundsatz des § 1589 BGB, der für die Verwandtschaft auf die genetische  Abstammung abstellt (vgl. Hahn in MüKo, BGB, § 1 Embryonenschutzgesetz), dennoch bedarf es dieser Klarstellung für Fälle, in denen eine Eispende im Ausland oder verbotenerweise im Inland vorgenommen wird. Die Zuordnung zur Geburtsmutter kann nicht durch Anfechtung beseitigt werden, sodass zur genetischen Mutter auch nicht im Wege eines Statusverfahrens ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis im Sinne von § 169 Nr.1 FamFG begründet werden kann (vgl. Hahn in MüKo, BGB, § 1591 Rn. 1).

Die rechtliche Vaterschaft kann hingegen auf einer gesetzlichen Vermutung (§ 1592 Nr. 1 BGB), auf Rechtsgeschäft (§ 1592 Nr. 2 BGB) oder der Rechtskraft einer gerichtlichen Feststellung (§ 1592 Nr. 3 BGB) beruhen. Im Interesse der Statusklarheit wird die Vaterschaft an diese eindeutigen Sachverhalte angeknüpft. Ausschließlich unter den Voraussetzungen der §§ 1592 ff. BGB besteht eine Vater-Kind-Zuordnung im Rechtssinne (vgl. Hahn in BeckOK, BGB, § 1592 Rn. 1). Eine gerichtliche Feststellung eines Samenspenders als rechtlicher Vater ist nach § 1600d Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nach § 1592 Nr. 1 BGB wird als Vater vermutet, wer mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt verheiratet ist. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung, die im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens nach §§ 1600 ff. BGB widerlegt werden kann. Ist die Mutter nicht verheiratet, kann ein Mann unter den bestimmten Voraussetzungen des § 1593 ff. BGB die Vaterschaft anerkennen oder aber es kann ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren nach § 1600d BGB betrieben werden.

    2.    Südafrika

Auch im südafrikanischen Familienrecht wird vermutet, dass der Mann, der mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, auch der Vater des Kindes ist. Diese Vermutung gilt aber auch für denjenigen, der mit der Mutter zusammen lebt. Will er seine tatsächlichen Rechte dem Kind gegenüber ausüben, muss er das Kind anerkennen. Diese Regelung ist gewohnheitsrechtlich anerkannt und nicht ausdrücklich im Gesetz verankert.

Ein Mann, der nicht mir der Mutter verheiratet ist, aber behauptet, der Vater des Kindes zu sein, kann sich beim Geburtenregister als Vater des Kindes nach den Vorschriften des Abschnitts 11 Abs. 4 BaDRA als dessen Vater eintragen lassen, wenn die biologische Mutter des Kindes dem zustimmt (Art. 26 Abs. 1 a CCA).

Stimmt die Mutter nicht zu, kann der Vater vor Gericht auf Anerkennung der Vaterschaft klagen. Dies ist vor allem begründet, wenn die Mutter unbegründet ihre Zustimmung verweigert, geisteskrank ist, nicht aufgefunden werden kann, oder gestorben ist (Art. 26 Abs. 1 b CCA). Im Gegensatz zum deutschen Anerkennungssystem sind hier besondere Fristen gesetzlich nicht geregelt. Eine Anfechtung der Verwandtschaft wird von dem südafrikanischen Rechtssystem nicht vorgesehen, da die Verwandtschaft entweder durch Blutsverwandtschaft oder durch Anerkennung bedingt ist.

Diese Vorschriften gelten ausdrücklich nicht für den biologischen Vater, der die Mutter des Kindes vergewaltigt hat, oder für denjenigen, welcher nur aufgrund künstlicher Befruchtung der biologische Vater des Kindes ist (Art. 26 Abs. 2 CCA).

Der wohl größte Unterschied des südafrikanischen Familienrechts zum deutschen Rechtssystem ergibt sich in dem Bereich der fortpflanzungsmedizinischen Maßnahmen.  Während diese im deutschen Familienrechtssystem abgesehen von der homologen Insemination und teilweise der heterologen Insemination ausdrücklich verboten sind, sind sie im südafrikanischen Recht in weiter Form ausdrücklich erlaubt.  In Deutschland sind die fortpflanzungsmedizinischen Maßnahmen aus ethischen, sittlichen und moralischen Gründen verboten.  Im Embryonenschutzgesetz wird die Durchführung der meisten fortpflanzungsmedizinischen Maßnahmen unter Strafe gestellt - nicht für die Leihmutter oder die Wunscheltern wohl aber für den Arzt. Die Erlaubnis der Durchführung fortpflanzungsmedizinischer Maßnahmen in Südafrika beruht hingegen auf dem Grundgedanken, dass in der Verfassung verankert ist, dass jede Person ein Recht auf körperliche Integrität besitzt, wozu auch die Entscheidungsfreiheit bezüglich der Fortpflanzung und die Kontrolle über den eigenen Körper gehört. Auch die Möglichkeit der künstlichen Befruchtung von hetero- und homosexuellen Partnern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft ist mittlerweile gesetzlich erlaubt. Erlaubt sind zudem die Eizellspende und die Leihmutterschaft. Die Leihmutterschaft und ihre rechtlichen Folgen sind ausdrücklich geregelt in Art. 292 ff. Children’s Act. Eine Vereinbarung hierüber muss schriftlich erfolgen und von einem Gericht beglaubigt werden (vgl. Rieck, Ausländisches Familienrecht, Südafrika, Rn. 28).

Exkurs:  Anerkennung der Feststellung der Elternschaft in Deutschland

Aufgrund dieser unterschiedlichen Behandlung der fortpflanzungsmedizinischen Möglichkeiten gibt es immer wieder Kontakte zwischen verschiedenen internationalen Familienrechtssystemen, die vor deutschen Gerichten zur Entscheidung anstanden. Bei einer im Ausland legal durchgeführten Leihmutterschaft wird die Elternschaft der deutschen Wunscheltern gemäß dem dort geltenden Recht ggf. durch gerichtliche Entscheidung festgestellt. Lange Zeit war umstritten, ob der Anerkennung dieser ausländischen Entscheidung in Deutschland nach § 108 FamFG ein Anerkennungshindernis nach § 109 FamFG, insbesondere der ordre public (§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG), entgegensteht.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs in Deutschland ist eine ausländische Gerichtsentscheidung, die die Feststellung der rechtlichen Verwandtschaft enthält, im Gegensatz zur bloßen Registrierung des Verwandtschaftsverhältnisses der Anerkennung zugänglich. Zwar hat er das Verbot der Leihmutterschaft bestätigt, dennoch müssen hier generalpräventive Aspekte in den Hintergrund treten, um eine Entscheidung nach dem Kindeswohl treffen zu können. Allein aus dem Umstand, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternschaft zu dem Kind den Wunscheltern zuweist, folgt jedenfalls dann kein Verstoß gegen den ordre public, wenn mindestens ein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt sei. Außerdem war in der Entscheidung des BGH zu berücksichtigen, dass die Leihmutter nicht an einer Übernahme der Elternschaft interessiert war, während die Wunscheltern für die gedeihliche Entwicklung des Kindes zu sorgen bereit waren.  Es handelte sich in dem entschiedenen Fall um eine kalifornische Leihmutter, wo sichergestellt war, dass es sich um eine freiwillige Leihmutterschaft handelte und grundsätzliche verfahrensrechtliche Garantien beachtet worden waren.  Unter solchen Umständen kann nach dem BGH eine Parallele zur Adoption gezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 - XII ZB 463/13).

Der BGH hat in dieser Entscheidung jedoch auch herausgestellt, dass eine grundsätzliche Anerkennung durch ausländisches Recht geschaffener Zustände im Wege der Registrierung nicht möglich ist. Der Unterschied besteht gerade darin, dass in einer gerichtlichen Entscheidung eine Sachprüfung vorgenommen wird und der Sachverhalt aus rechtlicher Sicht abschließend und bindend beurteilt wird. Nicht erheblich ist hingegen, ob die gerichtliche Entscheidung rechtsbegründende oder lediglich feststellende Wirkung hat, wobei Entscheidungen von Verwaltungsbehörden nicht ausreichend sind (vgl. Schall, DnotZ 2015, 296).

Nach Art. 297 des Children’s Act ist das Kind, das nach gerichtlicher Zustimmung zur Leihmutterschaftsvereinbarung geboren wird, ab Geburt das rechtliche Kind der Wunscheltern. Die Leihmutter hat in diesen Fällen keine rechtliche Bindung zu dem Kind. Nach gerichtlicher Feststellung dieser Verwandtschaftsverhältnisse kann eine Anerkennung dieser außergerichtlichen Entscheidung in Deutschland erfolgen.

Dies hat der BGH ausdrücklich für die Anerkennung der Co-Mutterschaft für die Lebenspartnerin bzw. Ehefrau der Mutter nach südafrikanischem Recht entschieden (vgl.BGH, Beschluss vom 14.Juni 2016 - XII ZB 15/15).

    III.    Staatsangehörigkeit durch Geburt

Während in Deutschland das Abstammungs- vom Territorialprinzip ergänzt wird (vgl. Kau in Heilbronner/Maaßen/Hecker/Kau, Staatsangehörigkeitsrecht, § 4 Rn. 5 f.), gilt in Südafrika das Territorialprinzip, das vom Abstammungsprinzip ergänzt wird. Ein Kind erlangt durch Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (§ 4 Abs. 1 StAG).  Weiterhin erwirbt ein Kind ausländischer Eltern, das in Deutschland geboren wurde durch Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil seit 8 Jahren in Deutschland lebt und ein unbefristetes Aufenthaltsrecht inne hat (§ 4 Abs. 3 StAG).

Im Gegensatz dazu gilt in Südafrika der Grundsatz, dass jedes Kind, das in der Republik Südafrika auf die Welt kommt, automatisch die südafrikanische Staatsbürgerschaft durch Geburt hat (Art. 2 Abs. 1 Children’s Act),  sofern sich die Eltern nicht illegal in Südafrika aufhalten (Art. 2 Abs. 2 Children’s Act). Ein Kind, das außerhalb der Republik Südafrika geboren wurde und ein südafrikanisches Elternteil hat, erhält ebenfalls die südafrikanische Staatsangehörigkeit, sofern die Geburt ordnungsgemäß im Geburtenregister eingetragen wird (Art. 3 CA).

   IV.    Adoption                                                                                                                                                                                                                               1.    Deutschland

Das deutsche Recht unterscheidet zwischen der Minderjährigen- und der Erwachsenenadoption.

Nach § 1741 BGB ist eine Annahme als Kind zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind nur allein annehmen. Ein Ehepaar hingegen kann ein Kind nur gemeinschaftlich annehmen. Aufgrund dieser Vorschrift war zuvor eine gemeinschaftliche Annahme durch Lebenspartner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft nicht möglich. Diese Ungleichheit ist nun auch durch die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare aufgehoben. Nach § 1744 BGB soll grundsätzlich eine Adoption erst ausgesprochen werden, nachdem der Annehmende das Kind eine angemessene Zeit in Pflege hatte (dieser Paragraph ist mit “Probezeit” überschrieben). Der Adoption müssen nach § 1746 Abs. 1 BGB das Kind, sofern es das 14. Lebensjahr vollendet hat, bzw. dessen gesetzlicher Vertreter und nach § 1747 BGB die Eltern des Kindes zustimmen. Die Einwilligung der Eltern kann frühestens 8 Wochen nach der Geburt erteilt werden. In bestimmten Fallkonstellationen ist nach § 1748 BGB die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils durch das Gericht möglich. Diese Einwilligungen bedürfen der notariellen Beurkundung, um dem Aufklärungs- und Überlegungsgedanken Rechnung zu tragen.

Nimmt ein Ehepaar ein Kind an oder nimmt ein Ehegatte das Kind des anderen Ehegatten an, so erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes. In den anderen Fällen erlangt das Kind die rechtliche Stellung des Kindes des Annehmenden. Die elterliche Sorge steht im ersten Fall des Ehegatten gemeinsam, im letzten Fall dem Annehmenden alleine zu (§ 1754 BGB). Mit der Annahme erlöschen das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes und seiner Abkömmlinge zu den bisherigen Verwandten und die sich aus ihm ergebenden Rechte und Pflichten. Ansprüche, die bis dahin entstanden sind (insbesondere auf Renten, Waisengeld und andere entsprechende wiederkehrende Leistungen) werden durch die Annahme nicht berührt (Ausnahme: Unterhaltsansprüche). Nimmt ein Ehegatte das Kind seines Ehegatten an, so tritt das Erlöschen nur im Verhältnis zu dem anderen Elternteil und dessen Verwandten ein, § 1755 BGB. Erst im März 2019 hat das BverfG entschieden, dass der Ausschluss der Stiefkindadoption in nichtehelichen Familien ohne weitere Voraussetzungen und damit für alle nichtehelichen Familien gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstößt (vgl. BverfG, Beschluss vom 26. März 2019, 1 BvR 673/17). Vor dieser Entscheidung war eine Annahme des leiblichen Kindes des Partners einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nur unter Verlust des Verwandtschaftsverhältnisses zum leiblichen Partner möglich.

Das Kind erhält dann als Geburtsnamen den Familiennamen des Annehmenden. Eine Änderung des Vornamens ist nur auf Antrag mit Einwilligung des Kindes durch das Familiengericht möglich, § 1756 BGB).

Voraussetzung für die Adoption eines Erwachsenen ist, dass die Annahme sittlich gerechtfertigt sein muss, § 1757 BGB. Der Unterschied zur Erwachsenenadoption liegt im Rahmen der Voraussetzungen darin, dass die Adoption dann ausgesprochen werden kann, wenn die Annahme sittlich gerechtfertigt ist. Von einer sittlichen Rechtfertigung wird insbesondere dann ausgegangen, wenn zwischen dem Annehmenden und dem Anzunehmenden ein Eltern-Kind-Verhältnis bereits entstanden ist.

Eine gemeinschaftliche Adoption ist nach wie vor jedoch nur möglich, wenn die Annehmenden verheiratet sind.

    2.    Südafrika

Nach südafrikanischem Recht ist die Adoption Minderjähriger nicht aber die Adoption Erwachsener möglich.

Ein minderjähriges Kind kann dann adoptiert werden, wenn es ein Vollwaise ist, keinen Vormund hat, die Pflegeeltern es nicht adoptieren wollen, der Aufenthaltsort der leiblichen Eltern nicht bestimmt werden kann, das Kind ausgesetzt wurde, die Eltern oder der Vormund das Kind bewusst verwahrlosen lassen oder das Kind aus sonstigen Gründen eine alternative Familie benötigt (Art. 230 Abs. 3 CA).

Adoptieren können Ehepaare, Paare, die in einer dauerhaften nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder in einer eingetragenen Partnerschaft leben;  verwitwete, geschiedene oder unverheiratete Personen;  Personen, die mit dem leiblichen Vater/ der leiblichen Mutter des Kindes verheiratet sind, oder mit diesen in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenleben;  der biologische Vater des Kindes, das nichtehelich geboren wurde oder Pflegeeltern. Voraussetzung ist, dass die Person geistig und körperlich in der Lage ist, die anstehenden elterlichen Rechte und Pflichten auszuüben (auch finanziell).  Diese Kriterien werden von einem Sozialarbeiter geprüft und bewertet (Art. 231 CA).  Das Gericht hat zu überprüfen,  ob die kulturellen und religiösen Hintergründe zusammenpassen.  An oberster Stelle steht das Kindeswohl.

Die leiblichen Eltern müssen der Adoption zustimmen (Art. 233 I CA). Die leiblichen Eltern /Vormund können mit den Adoptiveltern eine Vereinbarung treffen,  dass diese das Kind nach der Adoption besuchen dürfen oder über dessen Entwicklung regelmäßig informiert werden, wenn dies dem Kindeswohl dient (Art. 234 CA). Dabei handelt es sich um ein sogenanntes “Post Adoption Agreement”, das gerichtlich geregelt werden muss. Bevor die Eltern oder der Vormund des Kindes die Einverständniserklärung abgeben können, muss der Sozialarbeiter diese beraten und es muss die Meinung des Kindes - sofern der geistige Entwicklungsstand dies ermöglicht - angehört werden (Art. 233 Abs. 4 CA).  Zusätzlich hierzu muss der “Childrens Court” die Voraussetzungen für potentielle Adoptiveltern prüfen.

Die Einwilligung in die Adoption kann innerhalb von 60 Tagen nach Unterzeichnung von den zustimmungsberechtigten vorgenannten Personen widerrufen werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Einwilligung in die Adoption rechtskräftig (Art. 233 Abs. 8 CA). Unter bestimmten Voraussetzungen ist außerdem eine Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht möglich (Art. 236 Abs. 1 CA).

In Südafrika wird ein Register geführt, in welches zur Adoption frei gegebene Kinder und potentielle Adoptivpersonen einzutragen sind (Art. 232 CA). Die rechtskräftige Adoption ist im Geburtenregister einzutragen (Art. 245 CA). Weiterhin muss die im Adoptionsregister eingetragen werden.

Mit der Rechtskraft der Adoption gehen alle elterlichen Rechte und Pflichten auf die Adoptivperson über (Art. 242 Abs. 2 CA). Auch der Nachname der Adoptivperson wird automatisch auf das Adoptivkind übertragen, außer es wird vom Gericht ausdrücklich etwas anderes geregelt. Das adoptierte Kind erhält die Staatsangehörigkeit der Eltern gemäß Art. 3 1 b iii SACA.